超限量加入食品添加剂行为的刑法评价——贵州遵义红花岗区法院判决田井伟、谭亚琼生产、销售不符合安全标准的食品案。
裁判要旨
在生产、销售的食品中加入国家允许使用的食品添加剂，但超出允许使用的范围或超过允许的最大使用量或残留量，有危害食品安全的风险或造成严重后果的，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
案情
被告人田井伟系经营流动烧烤摊的小贩，其经常在被告人谭亚琼处购买调味品。2014年9月，谭亚琼向田井伟推荐亚硝酸钠，称此调料可以增色，并建议田井伟在烧烤中使用此调料，田井伟遂购买了一包亚硝酸钠。2014年10月4日，田井伟在腌制烧烤备用的鸡腿时将购得的亚硝酸钠取出部分用水稀释后加入腌制的鸡腿中，并于次日将腌制过的鸡腿进行烧烤后出售。被害人马宇涵等8人食用后，先后出现中毒症状并被送往医院救治。马宇涵经遵义医学院附属医院抢救无效死亡，经法医学鉴定，马宇涵系亚硝酸盐中毒致多器官损害死亡。经贵州省疾病预防控制中心检验，田井伟自行腌制并烤制的鸡腿中，亚硝酸盐含量达85.2mg/kg；经相关医院确诊，马宇涵等8名食用人均为亚硝酸盐中毒。
裁判
贵州省遵义市红花岗区人民法院经审理认为，被告人田井伟违反国家食品安全管理法规，违反食品安全标准，超范围滥用食品添加剂亚硝酸钠，造成一人死亡、多人中毒的严重后果，其行为已触犯刑律，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；被告人谭亚琼明知田井伟生产、销售不符合安全标准的食品而向其推荐和提供食品添加剂亚硝酸钠，与田井伟构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯。公诉机关指控罪名有误，予以变更。在共同犯罪中，田井伟购买亚硝酸钠后不按使用说明、不计后果，超限量添加到腌制的鸡腿中，经烧烤后向市民出售，致被害人马宇涵食用后经医治无效死亡及多人食用后中毒的特别严重后果，系本案主犯；谭亚琼向田井伟推荐并销售食品添加剂亚硝酸钠，在共同犯罪中起辅助作用，系本案从犯。最终判决：被告人田井伟犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币1万元；被告人谭亚琼犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。
判决后，被告人没有上诉，检察机关也没有抗诉，现判决已生效。
评析
本案直接牵涉刑法中生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪两个罪名的区别。公诉机关指控的罪名是生产、销售有毒、有害食品罪，而生效判决改变了指控罪名，以生产、销售不符合安全标准的食品罪对被告人定罪处罚。理由如下：
首先，根据食品安全法和《食品安全国家标准-食品添加剂使用标准GB2760-2014》（以下简称《标准》）的规定，食品添加剂是为改善食品品质和色、香、味，以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。食品安全法明确规定，食品安全标准是强制执行的标准，食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定均属于食品安全标准的内容。《标准》规定了食品添加剂的使用原则、允许使用的食品添加剂品种、使用范围以及最大使用量或残留量，在生产、销售的食品中加入的食品添加剂超出该标准允许使用的品种，或者在生产、销售的食品中加入的食品添加剂超过了使用范围或使用限量，就应认定为不符合食品安全标准的食品。不在该标准所列食品添加剂品种范围之内的，属于禁止作为食品添加剂使用的物质，若所添加的物质不在标准所列品种范围之内，又含有有毒、有害物质，则应认定为生产、销售有毒、有害食品。
其次，生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪属于包含关系，凡是有毒、有害的食品，必然属于不符合安全标准的食品；但是不符合安全标准的食品，不一定是有毒、有害的食品。根据《标准》，亚硝酸钠的确属于国家允许使用的食品添加剂，在用于熏、烧、烤肉类时，其最大使用量为0.15g/kg，残留量要求≦30mg/kg，而本案中，“毒鸡腿”的亚硝酸钠含量达到了85.2mg/kg，显然属于超过使用限量使用食品添加剂，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪论处。
再次，就本案而言，卫生部、国家食品药品监管局于2012年5月28日下发的“2012年第10号公告”，虽然明令禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐（亚硝酸钠、亚硝酸钾），但亚硝酸钠本身的属性仍属于食品添加剂，而不属于刑法第一百四十四条中所规定的“有毒、有害的非食品原料”；被告人田井伟在腌制鸡腿时加入亚硝酸钠，没有超出《标准》对该添加剂使用范围的规定，但其在腌制鸡腿过程中超限量添加亚硝酸钠，违反食品安全标准，并造成一人死亡、多人住院治疗的特别严重后果，其行为符合刑法第一百四十三条关于生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件。被告人谭亚琼长期经营食品调味品，对于亚硝酸钠的使用方法与限量较为清楚，其在明知田井伟生产、销售不符合安全标准的食品的情况下，向田井伟推荐和提供食品添加剂亚硝酸钠，故对其在宣告缓刑的同时判令禁止其在缓刑考验期内从事与食品相关的经营活动。